《深圳市互联网软件知识产权保护若干规定》 · 理解与适用

本条规定立法目的和立法依据。

立法目的呈”保护—维权—产业促进”三层结构：直接目的是保护互联网环境下软件的知识产权，中间目的是维护权利人合法权益，终极目的是促进软件产业发展——将产业促进目的写入立法，反映了本规定作为产业促进型地方立法的定位。

立法依据采”根据有关法律、法规规定”的概括式援引，未逐一列举，原因在于软件知识产权保护的依据分散于《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等数部法律法规之中，难以单一列举。

概括式援引在地方立法技术上是允许的，但适用本规定时必须能够指明具体上位法条款，否则将面临合法性质疑。

《著作权法》（2020年修正）第四十九条；

《计算机软件保护条例》（2013年修订）；

《信息网络传播权保护条例》（2013年修订）；

《广东省版权条例》。

案例一　陈寿福（珊瑚虫QQ）侵犯著作权案——修改软件行为刑事规制的标杆案件（深圳市南山区人民法院一审，深圳市中级人民法院终审）

基本案情 2005年底至2007年1月间，被告人陈寿福从腾讯科技（深圳）有限公司网站下载不同版本的腾讯QQ软件，未经腾讯公司许可，在腾讯QQ软件中加入珊瑚虫插件，重新制作安装包，命名为”珊瑚虫QQ”后放置于”珊瑚虫工作室”网站上供公众下载。

珊瑚虫QQ删除了原软件的广告、搜索功能，增加了显示好友IP地址及地理位置等功能，并通过捆绑其他软件等方式非法获利117万余元。

2006年8月，腾讯公司曾以侵犯著作权及不正当竞争为由对陈寿福提起民事诉讼，北京市海淀区人民法院判决陈寿福赔偿10万元。

此后陈寿福继续制作传播珊瑚虫QQ。

深圳市南山区人民检察院以侵犯著作权罪提起公诉。

裁判结果 2008年3月20日，深圳市南山区人民法院一审判决认定陈寿福犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120万元，追缴违法所得117.28万元。

陈寿福上诉后，深圳市中级人民法院于2008年11月终审裁定驳回上诉、维持原判。

评析 本案是软件修改行为刑事规制的标杆案件，也是《深圳市互联网软件知识产权保护若干规定》2009年出台的直接产业背景事件。

其规范意义有三：其一，确认了”下载他人软件—插入插件—重新打包—网络传播—牟利”行为链构成对软件著作权的侵犯——未经许可对他人软件的功能进行增删变动、重新包装发行，属于对计算机软件的复制发行，达到入罪标准的构成侵犯著作权罪，此认定路径与本规定第十条”通过修改、伪造他人应用型软件作品运行中的指令、数据、数据包……增加、删减、变动软件的功能或运行效果”的行政规制对象完全同构，行政违法与刑事犯罪的界限仅在于数额与情节。

其二，本案民事（2006年海淀法院判决）、刑事（2008年南山法院判决）两次追责的递进过程，展示了软件修改行为的责任梯度，与本规定第十四条”责令改正—罚款—移送司法”的阶梯设计形成呼应。

其三，本案中”增加功能”（显示好友IP）与”删除功能”（去除广告）同被评价为侵权，说明修改行为无论增减，凡破坏软件完整性、损害著作权人商业模式的均可构成侵权——执法人员在适用本规定第十条时，对”增加、删减、变动”应作同等评价，不以”增加了功能是否有利于用户”为免责事由。

同时应注意本案的时代局限：插件生态、开放接口如今已是软件产业的普遍形态，适用本规定第十条须以”未经许可”为核心要件，著作权人开放接口允许开发的插件不在打击之列。

本条以”运行地”标准划定本规定的空间效力范围。

第一款确立本规定独特的管辖连接点——不以行为人住所地、侵权人所在地为标准，而以软件运行的物理位置为标准：凡软件通过互联网在深圳的网络服务器、计算机终端或其他终端设备上运行，即适用本规定。

这一设计回应了互联网侵权”人地分离”的难题：境外服务器上的侵权软件只要在深圳的用户终端上运行、危害深圳市场，就在本规定射程之内。

“其他终端设备”的开放式表述为移动互联网时代预留了空间——智能手机、智能电视、车载终端、物联网设备均涵盖。

第二款是面向不特定主体的一般性禁止条款，与第一款配合形成”属地适用+行为禁止”的双轨。

“服务器标准”与”终端标准”的关系在起草时曾有讨论。

单纯采服务器标准，深圳本地企业（权利人）的产品被境外服务器侵权软件搭挂运行时，若服务器不在深圳则无法适用本规定；

单纯采终端标准，则可能过度扩张。

最终采取”服务器或终端任一在深圳即可”的并列标准，就深圳市场而言属于最宽连接点的组合，与侵权结果发生地管辖的行政法理相通。

2024年修正未涉及本条。

随着云服务普及，“在深圳市的网络服务器上运行”的判断在云弹性部署场景下趋于复杂（服务器集群跨区域调度），实务中宜以用户访问感知地、主要业务发生地综合判断。

本条规定主管部门、相关部门职责分工、一事不再罚款原则与电信企业协助义务。

第一款确立主管部门（知识产权/著作权行政管理部门）的组织实施职责。

第二款明确公安、文化、工商（现市场监管）、电信管理等部门按各自职责查处，同时写入”对同一违法行为，相关部门不得给予两次或两次以上罚款处罚”——这是2009年就在地方规章层面明确的一事不再罚款规则，与2021年《行政处罚法》第二十九条”对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”完全同构。

本规定当时的写法未明确”按罚款数额高的规定处罚”的择高规则，适用中应直接援引《行政处罚法》第二十九条的完整规则。

第三款电信服务企业的协助义务是互联网执法的关键配套——网络接入、域名、存储均依赖电信服务企业，无其协助则断网、关站等处置无从落地。

2024年修正未动本条。

条文中”工商”的表述与现行机构名称（市场监管）不一致，系本次批量修正未作全面术语清理的遗留，实务中以现行的市场监管部门对应理解。

第三条与《深圳经济特区知识产权保护条例》第七条、第八条关于知识产权工作部门职责的规定衔接。

本条规定互联网环境下使用、传播软件的许可原则。

本条是软件著作权排他效力的重申条款，例外指向法定许可、合理使用情形——《计算机软件保护条例》第十六条至十七条（软件的安装、备份、少量复制）、第二十二条至二十三条（因课堂教学、科研、国家机关执行公务等非商业性目的的少量复制）等。

本条的价值在于将其显性化为互联网场景的总规则，为后续第五条至第十二条的具体禁止条款提供总纲。

本条禁止上传已认定的侵权软件及提供便利或帮助。

本条的构成要件有三个特殊点须准确把握：其一，主观要件为”明知”，且明知的对象是”司法机关或者主管部门认定的侵权软件”——这是本条最显著的特征，将”明知”限定于经司法或行政程序认定的软件，认定文书（判决书、行政处罚决定书）即为主观明知的最佳证据，避免一般场合主观状态认定的证明困难；

其二，行为方式包括直接上传与提供便利（场所、设备、信息存储空间、工具），后者针对网络服务提供者与工具开发者；

其三，本条不要求营利目的，个人出于兴趣上传已认定侵权软件同样在禁止之列。

2009年发布时本条引发的争议最为集中。

有意见认为，要求”司法机关或主管部门认定”作为明知前提，覆盖面过窄——大量侵权软件从未进入官方认定程序，上传者可抗辩不知情；

反对意见则认为，若以一般”明知”（含应知推定）为要件，个人分享、技术交流等海量非营利行为将被全面禁止，执法不可行且过度威慑。

立法者最终采”认定+明知”的保守方案，将本条定位为对官方认定效力的执行保障条款，而非一般侵权控制条款。

这一取舍是本规定”精准打击、避免泛化”立法技术的典型体现。

实践中，对未经认定的侵权软件的上传传播行为，应回到《信息网络传播权保护条例》的通知删除、红旗规则及《著作权法》第五十三条的框架处理，不宜径行适用本条处罚。

《信息网络传播权保护条例》第十四条至十七条（通知删除程序）；

《著作权法》第五十三条第

（一）项；

第十四条（罚则）。

本条赋予权利人采取技术措施的权利并首创性列举技术措施的五种形式。

本条是本规定最具前瞻性的条款。

2009年立法时，《著作权法》（2010年版）仅在第四十七条第

（六）项笼统禁止”故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的……技术措施”，《信息网络传播权保护条例》第二十六条对技术措施作了定义但限于信息网络传播场景。

本规定将技术措施扩展到安装、使用环节（“用于防止、限制未经权利人许可的安装、使用软件”），并列举五种形式：安装许可凭证（如序列号、激活码）、注册使用凭证（账号凭证、许可证文件）、软件通信协议（客户端与服务器间的合法性验证、版本识别机制——网络游戏反外挂的核心技术）、数字水印类（电子水印、数字签名、数字指纹、时间戳证书、数字发行证书）与开放兜底。

“有效”要件与2020年《著作权法》第四十九条第三款的表述一致。

第三款将安装许可凭证与注册使用凭证统称”软件使用凭证”——这一概念为本规定首创，成为第七条至第九条展开规制的基石。

技术措施保护与用户合法权益的平衡曾有讨论：一是安装、使用环节纳入技术措施保护是否过度（用户对合法购买软件的安装、维修性使用是否会被技术措施反制），立法者通过”防止他人未经许可接触或使用”的限定加以平衡——合法用户不属”未经许可”；

二是技术措施列举采取封闭式还是开放式，最终采”列举+其他合法形式”的半开放结构，兼顾明确性与技术演进适应性。

2020年《著作权法》修正增设第四十九条技术措施专条（含定义、禁止行为、有效要件），与本条的制度逻辑高度一致，可视为本规定先行探索的全国化。

两者衔接：本条规定的五种形式可作为《著作权法》第四十九条”有效技术、装置或者部件”的具体化类型使用。

《著作权法》第四十九条；

《计算机软件保护条例》第二十四条第

（三）项；

《信息网络传播权保护条例》第二十六条第二款；

第七条、第九条。

本条以”视为”技术拟制方式列举破坏、避开技术措施的六种情形，并规定与技术措施相关的商业秘密保护衔接。

六种情形的逻辑分组：

（一）

（二）项针对软件使用凭证——生成（如破解序列号生成器、激活码批量生成）、发行（销售破解凭证）、披露（公开泄露凭证内容，如论坛发布激活码）；

（三）项针对通信协议——干扰（协议攻击）、破坏（协议逆向）、伪造（模拟客户端协议绕过验证，是私服、脱机外挂的技术基础）；

（四）项针对数字水印类技术——移除或更改（去除作品溯源信息）；

（五）项针对防盗版、反复制技术——直接破解；

（六）项兜底。

“视为”的法律拟制技术使未经许可生成凭证、披露凭证等未直接破坏代码的行为被等同评价为破坏技术措施，解决了传统盗版认定框架无法涵盖”凭证层”侵权的难题。

第二款处理竞合：破坏技术措施的行为同时侵犯商业秘密（如破解源代码加密锁获取技术方案）的，由主管部门或工商（市场监管）部门依《反不正当竞争法》（主席令第五十号，2025年）等处理——知识产权执法部门对同一行为的著作权与商业秘密保护路径并行。

第

（二）项”未经许可披露软件使用凭证”的争议：激活码的分享在互联网社区中大量存在，用户将自己合法获得的激活码转赠他人是否构成”披露”？

通说认为本项规制的是对凭证秘密性的破坏行为（如黑客破解后批量披露、内部人员泄密），合法用户在合理范围内的使用凭证移转应依第八条的合同规则判断，不宜径以本项处罚。

这一解释边界在执法中须严格把握，防止本项规定被滥用于打击正常的用户行为。

《著作权法》第四十九条第二款、第五十三条第

（六）项；

《反不正当竞争法》第九条；

《商业秘密保护规定》（国家市场监督管理总局令第126号）（市场监管总局2025年规章）；

第十四条第

（二）项（罚则）。

本条建立软件使用凭证转让的合同控制规则与网络服务提供者的删除义务。

第一款将软件使用凭证的转让问题交由合同规则处理：著作权人可在软件使用合同（最终用户许可协议EULA）中约定凭证可否转让及条件，用户违反约定转让或披露的构成违约，并在本规定框架下产生行政违法评价（结合第十四条第

（三）项罚款五千元）。

这一设计将软件许可的”凭证经济”纳入合同自治轨道，是本规定对软件商业模式（订阅制、账号制、许可证交易）的前瞻回应。

第二款创设删除机制：著作权人发现未经许可转让凭证或发布相关信息（如二手平台销售激活码、论坛泄露账号），可直接要求网络服务提供者删除，网络服务提供者”应当及时予以删除”——注意本款程序与《信息网络传播权保护条例》第十四条的一般通知删除程序不同：无”初步证据+担保”的形式要求，删除义务不以”明知应知”为前提，属于本规定对网络服务提供者施加的更重协助义务。

第二款对网络服务提供者课以”应当及时删除”的严格义务曾引发是否符合”通知—删除”避风港平衡框架的讨论：支持者认为凭证类信息侵权样态简单（真伪判断成本低），严格义务可行；

质疑者认为权利人的单方判断即触发删除，易被滥用于打击合法交易（如用户间合法转售），且未给网络服务提供者反通知程序。

适用中的妥当做法：网络服务提供者收到要求后对明显合法的转让信息（如符合合同约定的转售）可提出异议，主管部门处理争议时综合判断；

对权利人的滥用（明知不符合情形而批量投诉删除），可按侵权或不正当竞争处理。

本条禁止制作、发布、传播三类破解程序。

三类对象程序：窃取凭证的程序（盗号木马、凭证截取工具）、生成凭证的程序（注册机、序列号生成器）、避开凭证验证的程序（破解补丁、验证绕过工具）。

行为方式覆盖制作（源头）、发布、传播（扩散）全链条，且不要求营利目的、不要求实际造成侵权后果——制作即违法。

本条是技术措施保护从”行为禁止”深入到”工具禁止”的关键条款，与2020年《著作权法》第五十三条第

（六）项”故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件”、第四十九条第二款”不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件”的规则同构，但2009年即已先行规定，且”程序”的表述比”装置或者部件”更贴合软件领域的实际形态。

《著作权法》第四十九条第二款、第五十三条第

（六）项；

《计算机软件保护条例》第二十四条；

《刑法》（主席令第十八号，2020年）第二百八十五条第二款（提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪）、第二百一十七条；

第十四条第

（五）项（罚则）。

本条禁止未经许可修改软件运行态的指令、数据及传播相应工具软件。

本条的规制对象是”运行中”的软件修改——通过修改、伪造指令、数据、数据包（内存态、网络传输态的软件行为），增加、删减、变动软件功能或运行效果，典型形态包括：去除软件广告、屏蔽功能限制（如珊瑚虫QQ去除广告并增加显示IP功能）、增强或改变游戏客户端表现、篡改计费逻辑。

技术特征上，本条不要求接触或修改源代码——运行态的指令、数据、数据包修改（内存补丁、封包篡改）即可构成，这正是外挂、恶意插件的技术本质，比传统”复制发行”框架的覆盖面大幅扩展。

第二款禁止传播”用于上述用途的软件”（修改工具、补丁包）并向公众传播或运营——“运营”一词将搭建服务持续提供修改后软件体验的行为纳入。

本条与第十一条、第十二条构成互联网软件侵权行为规制的核心三条款。

2009年本条引发”修改软件是否当然违法”的讨论：技术社区主张软件修改是用户自由与技术学习的正当形式（如皮肤修改、性能优化），“一刀切”禁止不利于技术创新。

立法的平衡点在于三个限定：一是”未经著作权人许可”——许可的取得可通过开放API、插件开发协议等合法渠道，著作权人开放接口生态的，第三方依规则开发的插件不属本条禁止范围；

二是”其他非法方式”——正当用途的调试、兼容性适配不属”非法”；

三是新增删减变动须触及”功能或运行效果”的实质层面。

执法认定时应结合是否破坏软件完整性、是否损害著作权人商业模式、是否为非法用途等综合判断，防止将正常技术生态行为错误纳入打击范围。

《著作权法》第十条第一款第

（三）项（修改权）、第

（四）项（保护作品完整权）；

《计算机软件保护条例》第八条第

（三）

（四）项、第二十四条；

《刑法》第二百八十六条（破坏计算机信息系统罪）；

第十四条第

（六）项（罚则）。

本条系统禁止互联网游戏”私服”行为，系本规定规制网络游戏侵权的核心条款。

私服（私自架设服务器运营他人网络游戏）是2000年代以来游戏产业危害最大的侵权形态：侵权人获取游戏服务器端程序（通过泄露、破解、盗取等途径），架设服务器供玩家使用，通过销售游戏币、充值卡、会员服务牟利，直接分流正版游戏的用户与收入。

本条列举私服产业链的五个环节：

（一）破坏技术措施——破解游戏加密、授权验证；

（二）修改作品数据——调整游戏数值、版本改造以吸引玩家；

（三）私自架设服务器——核心行为；

（四）制作游戏充值卡——将”点卡制”游戏的充值凭证假冒仿制，直接侵占正版充值市场；

（五）运营或挂接运营——自营私服或将私服挂接到正规平台、渠道运营。

“运营或挂接运营”的表述覆盖了”自己开服”与”给私服提供渠道”两种角色，将私服产业链的上下游（推广代理、支付渠道）一并纳入。

本条系全国地方立法中最早系统规制私服的条款，其行为形态清单为此后的司法认定（《刑法》第二百一十七条”复制发行”的扩张解释：私服属于对计算机软件的复制发行）和执法实践提供了坐标。

一是”制作游戏充值卡”单列入禁的必要性——有意见认为制作充值卡仅是私服变现的手段，已被”运营”涵盖；

单列的理由是充值卡制售可以脱离服务器运营独立存在（专门制售私服充值卡的分销者），须独立规制。

二是”运营或挂接运营”与合法代理运营的边界——网络游戏的法律、法规另有规定（如游戏出版审批、版号制度）不影响经授权的代理运营，本条的”未经著作权人许可”要件保证了这一边界。

《著作权法》第五十三条第

（一）项；

《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第

（一）

（二）项；

《刑法》第二百一十七条；

《出版管理条例》（网络游戏出版审批）；

第十四条第

（六）项（罚则）。

案例二　刘绪国、覃肖、唐超侵犯著作权罪案——私服运营的刑事规制（四川省成都市中级人民法院二审刑事裁定）

基本案情 被告人刘绪国、覃肖、唐超未经完美世界（北京）软件科技发展有限公司等著作权人许可，下载《诛仙》《笑傲江湖OL》等网络游戏的服务器端程序，修改游戏数据后私自架设服务器（私服）运营牟利，非法经营数额达2000余万元，其中刘绪国个人违法所得1000余万元，覃肖、唐超违法所得分别为140余万元、130余万元。

一审判决认定三人构成侵犯著作权罪，刘绪国系主犯，覃肖、唐超系从犯且有自首情节，分别判处有期徒刑四年至二年四个月不等，并处罚金。

三人不服上诉，成都市中级人民法院二审裁定驳回上诉、维持原判。

裁判要点 ①私服运营属于未经著作权人许可复制发行计算机软件的行为，私服服务器端程序与正版程序构成实质性相似的，构成侵犯著作权罪。

②通过修改游戏数据架设私服牟利，非法经营数额或违法所得达到追诉标准的，依法追究刑事责任。

③对主从犯、自首、退赃等情节依法区分量刑。

评析 本案集中展示了私服产业链的完整形态：获取服务器端程序（第一、五项行为的基础）—修改游戏数据（数值改造吸引玩家）—架设服务器运营（核心行为）—销售充值牟利（变现），与本规定第十一条列举的”破坏技术措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡、运营或挂接运营”五个环节一一对应，堪称本条立法构想的现实翻版。

其对本规定适用的启示有三：其一，本规定第十一条与《刑法》第二百一十七条的衔接路径清晰——行政查处中发现的私服案件，经查明服务器端程序与正版实质性相似、非法经营数额五万元以上或违法所得三万元以上的，应依第十四条第三款移送司法机关，本案2000余万元的非法经营数额即为刑事追诉的典型量级；

其二，“修改作品数据”在刑事上被评价为复制发行行为的组成部分，行政认定中亦应将修改数据与架设服务器作为一个整体行为链评价，避免割裂认定；

其三，本案主从犯的区分提示执法部门在查处私服团伙时，对组织者、技术提供者、渠道推广者应分别固定证据、分别评价，准确对应本规定第十一条”运营或挂接运营”中不同角色主体的责任。

在深圳区域执法中，对涉及本地游戏企业（深圳为全国游戏产业重镇）的私服外挂侵权，应善用本规定第十六条的突击检查与第十三条的网络服务提供者协助机制固定证据，并及时启动移送程序。

本条禁止编写网络游戏外挂，系全国立法中首条明确禁止外挂的条款。

外挂（cheating program）是通过模拟、拦截、修改游戏客户端与服务器间的通信协议或篡改客户端数据，实现自动挂机、加速、透视、数值修改等非正常游戏效果的程序。

外挂的社会危害有三：破坏游戏平衡与公平性，损害其他玩家体验；

冲击游戏运营商的商业秩序与服务器安全；

常与窃取账号、盗刷虚拟财产等黑灰产交织。

本条的行为要件有两点须把握：其一，规制的行为是”编写外挂，实现挂接运营”——编写行为与挂接运营的实现相结合才落入本条，单纯的技术研究、已停止使用的旧外挂分析不构成本条意义的违法；

其二，外挂的技术本质（模拟或修改通信协议、篡改数据）同时可能落入第七条第

（三）项（干扰、破坏、伪造软件通信协议）与第十条（修改运行中的指令、数据、数据包），三条形成对”外挂现象”从开发到使用、从工具到服务的立体规制。

注意本条规制重点在”编写+挂接运营”的行为人（外挂作者、私服运营者），对一般使用外挂的玩家，应由游戏运营企业依用户协议处理（封号、追责），行政执法不宜直接对普通玩家适用本条处罚。

外挂开发者的法律地位之争：技术中立论认为外挂是通用技术的应用，编写行为本身无害；

权利保护论认为外挂以破坏技术措施、篡改数据为存在前提，无合法用途空间。

本条最终将”编写”与”实现挂接运营”捆绑规制，采折中方案——不以编写行为本身入罪入罚，而是以”实现挂接运营”的利用状态为触发点，兼顾技术活动自由与权利保护。

此外，“法律、法规另有规定的除外”的但书为官方测试工具、合同授权的辅助工具保留空间。

《著作权法》第五十三条第

（一）

（六）项；

《计算机软件保护条例》第二十四条；

《刑法》第二百一十七条、第二百八十五条第二款、第二百八十五条第三款；

第七条、第十条；

第十四条第

（六）项（罚则）。

本条规定网络服务提供者在行政查处中的资料提供义务与处置配合义务。

第一款的资料提供义务：执法部门查处时可要求网络服务提供者提供涉嫌侵权人的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料——这是行政程序中的”实名穿透”机制，互联网侵权行为的匿名性依赖此机制打破。

义务主体”网络服务提供者”涵盖接入服务、平台服务、存储服务、域名解析等各类主体。

第二款的处置配合义务：在执法部门作出停止侵权或其他违法行为处理决定后，可通知网络服务提供者断开链接、限期删除侵权作品，网络服务提供者应当配合并”制止他人继续侵权”。

注意本款的程序前提是”处理决定已作出”——删除断链是行政决定的执行环节，而非网络服务提供者的独立判断义务，这与《信息网络传播权保护条例》中权利人通知触发的删除程序（第十四条）构成双轨：权利人通知走避风港程序，行政决定走本款执行程序。

资料提供义务与个人信息保护的平衡：第一款要求提供用户身份资料在2009年立法时已注意限定为”查处相关案件时”的执法场景，2021年《个人信息保护法》（主席令第九十一号，2021年）施行后，本款的理解应叠加个人信息处理的合法性基础审查——执法部门依法定程序调取、网络服务提供者依法定义务配合，均属合法处理；

执法部门对获取的个人信息负有保密与安全义务。

《电子商务法》（主席令第七号，2018年）第四十五条、《民法典》（主席令第四十五号，2020年）第一千一百九十五条至一千一百九十七条关于网络服务提供者责任的规则与本条并行适用，电商平台内的软件侵权还可按《电子商务法》第四十二条的通知删除规则处理。

《电子商务法》第四十二条、第四十五条；

《个人信息保护法》第三十四条、第三十五条；

《网络安全法》（主席令第六十一号，2025年）第二十八条；

《信息网络传播权保护条例》第十四条至十七条。

本条设定罚则体系：定额罚款、没收违法所得与刑事移送。

本条采取”定额罚款”的设计：对应第五、七、八、九、十、十一、十二条的违法情形分别设定固定数额（3万、5万、5000元、1万、5万、10万元），不设区间。

这一设计利弊分明：优点是明确可预期、执法无裁量争议、同类同罚；

缺点是无法根据情节轻重调节，情节轻微的行为可能过罚失当。

适用中的平衡技术：《行政处罚法》第三十二条、第三十三条的从轻减轻与不予处罚规则仍然适用——初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；

主动消除或减轻危害后果的应当从轻减轻。

此外责令限期改正为每类违法的前置处理，“可依法并处没收违法所得”中的”依法”指向《行政处罚法》第二十八条（没收违法所得的一般授权）。

第三款的移送条款对接《刑法》第二百一十七条（侵犯著作权罪）、第二百八十五条（非法侵入/提供侵入工具罪）、第二百八十六条（破坏计算机信息系统罪）——私服、外挂类案件达刑事追诉标准的（违法所得三万元以上或非法经营数额五万元以上等，依相关司法解释）一律移送。

定额罚款的合理性是2009年立法中争议较大的问题：软件行业协会人士质疑”对网民行为一刀切罚款”且数额固定缺乏弹性；

支持观点认为定额化便于基层执法、防止选择性执法。

从十五年实施效果看，定额罚款对机构类侵权主体威慑有限（10万元上限相对于私服、外挂产业的获利规模偏低），这也是本规定在产业升级后威慑力下降、2022年立法后评估聚焦的问题之一。

实践中对大规模、高获利的私服外挂案件，路径应是优先刑事移送而非依赖本条罚款。

2024年修正未动本条。

定额罚款与《著作权法》第五十三条（违法经营额五倍以下或二十五万以下）相比，本规定的罚款数额明显偏低且模式不同——本规定为地方规章对新型行为的兜底补充，上位法有规定的（如通过信息网络传播侵权软件损害公共利益）应优先适用上位法罚则，本条规定在竞合时作为补充依据，并受一事不再罚款约束。

本条规定和解与行政调解的纠纷化解途径。

本条确认私权自治与行政调解两条非对抗路径：和解不限阶段、随时可为；

调解由主管部门主持，属行政调解性质，调解协议具有合同效力（依《人民调解法》（主席令第三十四号，2010年）及最高人民法院关于行政调解协议司法确认的相关规定，符合条件的可申请司法确认）。

对深圳产业界而言，软件侵权纠纷以和解调解解决的比例较高，本条为纠纷的快速化解提供了程序依据。

本条规定执法监督检查的开展方式与突击检查情形。

第一种情形（有举报投诉）不提前告知的理由是防止当事人毁灭证据、转移侵权软件与数据——互联网软件侵权的关键证据（服务器数据、程序包）极易灭失，突击检查是保住证据的关键手段；

第二、三种情形（专项整治、重大社会影响）基于执法效率与威慑需要。

程序边界：“不得提前告知”不等于可以免除《行政处罚法》第五十四条、第五十五条的程序义务——检查时仍须出示执法证件、制作现场笔录、告知权利。

与《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十五条以下关于现场检查、证据先行登记保存的规则衔接适用。

本条创设知识产权诚信档案制度，系本规定的监管创新条款。

四种录入情形分两类：拒不配合类（第一、二、三项——拒不停止、拒绝调查、网络服务提供者不履行技术措施义务致侵权未制止）与受罚类（第四项）。

诚信档案的规范功能：其一，信用记录与信用监管衔接——档案信息可纳入公共信用信息平台，依《深圳经济特区知识产权保护条例》第三十一条以下关于知识产权失信惩戒的规定实施联合惩戒；

其二，作为行政裁量的事实基础——再次违法时从重考虑；

其三，政府采购、招投标、评优评先中的参考。

本条在2009年即建立知识产权信用档案，早于全国性的信用监管制度建设，是深圳”先行先试”的典型。

适用中须注意信用惩戒的比例原则：录入本身是记录行为，联合惩戒的实施须有明确的法定依据与程序（告知、异议、信用修复），防止信用手段被滥用为”二次处罚”。

《深圳经济特区知识产权保护条例》第三十一条至三十四条（信用惩戒）；

《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》（总局令第44号，2021年）；

《行政处罚法》第四十八条（行政处罚决定公开）。

本条规定执法人员失职的法律责任。

对执法人员的失职责任条款，与《公职人员政务处分法》、《刑法》第九章渎职罪衔接，规范执法行为的反向约束。

本条规定救济途径。

当事人对处罚决定不服的，可自由选择复议或诉讼。

2024年修正删去原条文”申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼”中的”直接”二字——系配合2023年修订的《行政复议法》的文字校准：新行政复议法实施后，行政救济的表述统一为”申请行政复议或者提起行政诉讼”，删去”直接”以避免与复议前置情形的表述混淆，实质规则（自由选择）未变。

注意救济对象涵盖”主管部门及其他有关部门”作出的处罚决定——包括公安、文化等部门依本规定作出的处罚，体现救济的全面性。

2024年修正仅删”直接”二字，为本规定本次修正的唯一修改点，属于立法技术性调整，不改变实体规则。

本条规定施行日期。

2024年修正未改变施行日期的原始记载，属规章修正的通行做法；

修正自市政府令第361号公布之日起施行。