第一条 为了推动商标侵权案件严格规范公正文明执法,维护经营主体合法权益,营造公平竞争的市场环境,根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》等法律法规制定本办法。
本条是关于《办法》立法目的和立法依据的规定。
本条的立法目的包含三个层面:一是推动商标侵权案件严格规范公正文明执法,这是直接目的,针对实践中违法经营额计算标准不一、执法随意性较大的问题,通过统一计算规则规范执法行为;
二是维护经营主体合法权益,这是价值取向,违法经营额直接决定罚款数额,计算标准的不统一可能导致同案不同罚、畸轻畸重,损害经营主体的合法权益;
三是营造公平竞争的市场环境,这是最终目标,统一的计算标准有利于形成稳定、透明、可预期的执法环境,促进公平竞争。
本条依据《商标法》《商标法实施条例》等法律法规制定。
《商标法》第六十条第二款以违法经营额为基数设定罚款幅度(违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款;
不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款),违法经营额的计算直接关系到罚款数额的确定,是《办法》制定最直接的法律依据。
《商标法实施条例》第七十八条对违法经营额计算的因素作了原则性列举,本《办法》在此基础上予以细化和完善。
本条与《商标法》第六十条第二款关于商标侵权行政处罚的规定相衔接,违法经营额是计算罚款幅度的基数;
与《商标法实施条例》第七十八条关于违法经营额计算因素的规定相衔接,本《办法》系对该条规定的细化完善;
与《行政处罚法》第五条关于公正公开原则、过罚相当原则的规定相关联,统一违法经营额计算标准是过罚相当原则在商标执法领域的具体落实;
与《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》关于建立统一协调的执法标准、证据规则和案例指导制度的要求相衔接。
第二条 商标行政执法部门在处理商标侵权案件过程中,当事人的行为已被认定为商标侵权行为时适用本办法。
本条是关于《办法》适用主体和案件范围的规定。
本条将《办法》的适用限定于两个条件:一是主体条件,即商标行政执法部门处理商标侵权案件,包括市场监管综合执法队伍中承担商标执法职能的部门;
二是前提条件,即当事人的行为已被认定为商标侵权行为。
《办法》解决的是侵权行为定性之后的”定量”问题,即违法经营额如何计算的问题,侵权行为是否成立的定性判断依据《商标法》第五十七条和《商标侵权判断标准》进行。
理解本条需要注意:一是”已被认定为商标侵权行为”的表述,明确了《办法》的计算规则适用于已经完成定性判断的案件,实践中可以是执法部门初步认定侵权行为成立,也可以是人民法院生效判决确认侵权成立后行政机关作出处罚;
二是本办法不适用于商标一般违法案件(如冒充注册商标、违法使用未注册商标等),此类案件违法经营额的计算依照《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》(国家市场监督管理总局令第118号,2024年)等规定执行;
三是本办法适用于行政执法程序,民事侵权诉讼中赔偿数额的计算不适用本办法,民事赔偿依照《商标法》第六十三条关于赔偿数额的规定确定。
本条与《商标法》第五十七条关于侵权行为类型的规定、《商标侵权判断标准》关于侵权判断的规定相衔接,定性判断是适用本办法的前提;
与《行政处罚法》第四条关于处罚法定原则的规定相关联;
与《市场监督管理行政处罚程序规定》(国家市场监督管理总局令第2号,2018年)关于商标侵权案件办案程序的规定相衔接。
第三条 违法经营额的计算应当遵循合法、合理、客观、公正原则。
本条是关于违法经营额计算基本原则的规定,系《办法》的总纲性条款。
本条确立违法经营额计算的四项原则:合法原则,即计算应当依据法定标准和程序进行,不得违反法律、法规和规章的规定;
合理原则,即计算方法应当符合经营活动的实际,计算结果应当合理反映侵权行为的规模;
客观原则,即计算应当以客观证据为基础,不得主观臆断;
公正原则,即计算标准应当统一、对各方当事人公平,既不能夸大侵权规模加重处罚,也不能缩小侵权规模放纵违法。
四项原则贯穿《办法》全部计算规则:第五条至第十四条的具体计算标准是”合法”的体现,第七条至第十四条对复杂情形区分处理是”合理”的体现,第五条、第六条以实际销售价格、标价、市场中间价格等客观数据为基础是”客观”的体现,第六条关于当事人异议权的规定、第十五条关于无法查证按无违法经营额处理的规定是”公正”的体现。
执法实践中,对具体计算标准存在多种选择时,应当依据四项原则作出合理裁量。
本条与《行政处罚法》第五条关于公正公开原则和过罚相当原则的规定相衔接;
与《商标法》第六十条第二款关于罚款幅度与违法经营额挂钩的规定相关联,计算原则是确保罚款公正的基础;
与《行政处罚法》第四十条关于查明事实的规定相衔接,违法经营额计算以查明的案件事实为基础。
第四条 违法经营额是指当事人实施商标侵权行为所涉及的侵权商品价值总额或者因侵权所产生的营业收入。
本条是关于违法经营额定义的规定,是《办法》的基础性条款。
本条将违法经营额界定为两种情形:一是侵权商品价值总额,适用于商品侵权形态,即当事人制造、销售侵权商品的价值总和;
二是因侵权所产生的营业收入,适用于服务侵权、便利条件提供等非商品侵权形态,即当事人通过侵权行为获得的营业收入。
理解本条需要注意:一是违法经营额按照侵权商品价值总额或者营业收入计算,不扣除成本。
这与违法所得的计算不同:违法所得扣除合理成本,违法经营额以商品价值总额或者营业收入为基数,体现了违法经营额作为罚款计算基数的功能定位。
二是”侵权商品价值总额”涵盖已销售和未销售的全部侵权商品价值,已销售部分按照实际销售价格计算,未销售部分按照第五条规定的阶梯顺序计算。
三是违法经营额的定义与《商标法实施条例》第七十八条的表述相衔接,但明确了”侵权商品价值总额”与”营业收入”的并列关系,为第七条至第十四条复杂情形的计算提供了定义基础。
违法经营额的定义在起草中围绕”不扣除成本”的问题存在讨论。
有意见认为,违法经营额应当扣除侵权商品的成本,以当事人实际获利为基数,避免处罚过重;
有意见认为,违法经营额作为罚款计算基数,应当反映侵权行为的规模而非获利,且扣除成本将增加计算复杂性和执法成本,为当事人虚报成本规避处罚留下空间。
立法机关最终采纳”不扣除成本”的方案,将违法经营额界定为侵权商品价值总额或者营业收入,与刑事司法中”非法经营数额”的计算逻辑保持一致,也与《商标法》第六十条以违法经营额为罚款基数以惩戒侵权行为的立法目的相适应。
本条与《商标法实施条例》第七十八条关于违法经营额计算因素的规定相衔接;
与《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》关于违法所得认定的规定相区别,违法经营额与违法所得是并行的两个概念;
与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条关于非法经营数额的规定相关联,两者计算逻辑同源。
第五条 已销售的侵权商品的价值,按照实际销售的价格计算。尚未销售的侵权商品的价值,按照已查清侵权商品的实际销售平均价格计算;实际销售平均价格无法查清的,按照侵权商品的标价计算。无法查清实际销售价格或者侵权商品没有标价的,按照侵权发生期间被侵权商品的市场中间价格计算。对于已经制造完成但尚未附着侵权注册商标标识的商品,如果有确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权的,其价值应当计入违法经营额。
本条是关于违法经营额计算一般标准的规定,确立了”实际销售价格—平均价格—标价—市场中间价格”的阶梯计算顺序。
第一款确立四阶递进的计算规则:一是已销售侵权商品的价值,按照实际销售价格计算,这是最直接、最准确的认定方式,以销售记录、合同、发票等证据为基础;
二是尚未销售的侵权商品,按照已查清侵权商品的实际销售平均价格计算;
三是实际销售平均价格无法查清的,按照侵权商品的标价计算;
四是无法查清实际销售价格或者没有标价的,按照侵权发生期间被侵权商品的市场中间价格计算(具体确定方法依照第六条)。
第二款是关于半成品计入违法经营额的规定:已经制造完成但尚未附着侵权注册商标标识的商品,如果有确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权的,其价值应当计入违法经营额。
这一规定的制定逻辑在于:侵权行为的准备阶段(制造半成品待附着标识)虽然尚未完成最终侵权形态,但已经制造完成的商品明确指向侵权用途,如果不计入违法经营额,侵权人可以通过不附着标识的方式规避处罚。
同时,为避免扩大打击范围,本款以”确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权”为计入条件。
半成品计入违法经营额的规定是起草中的重点讨论内容。
有意见认为,尚未附着侵权标识的商品尚未构成商标侵权,将其价值计入违法经营额有扩大处罚范围之嫌;
有意见认为,侵权人大量制造半成品待附着标识是常见侵权形态,如果不计入,侵权人可以轻易规避处罚,且刑事司法实践中已明确类似情形可以计入非法经营数额。
立法机关最终采纳了计入的方案,但设置了”确实、充分证据证明将侵犯他人注册商标专用权”的严格证据条件,兼顾打击侵权与保护当事人权益。
这一规定与法释〔2004〕19号司法解释关于非法经营数额计算中将待销售侵权产品计入的规则相衔接,体现了行刑标准在计算逻辑上的协调。
本条与《商标法实施条例》第七十八条关于违法经营额计算因素的规定相衔接,本条的阶梯顺序是对该条”可以考虑的因素”的明确化;
与法释〔2004〕19号第十二条关于非法经营数额计算的规定相关联,两者在计算顺序上基本一致;
与《行政处罚法》第四十条关于查明事实、证据充分的规定相衔接,违法经营额的计算以查明的销售记录、标价等证据为基础。
【案例一】商标侵权案件中违法经营额阶梯计算——已销售与未销售侵权商品的价值认定某市场监管部门查处一起销售假冒注册商标白酒案,现场查获假冒某品牌白酒一批。
经调查:当事人已销售的假冒白酒,部分有销售记录(可查清实际销售价格),部分无销售记录;
现场查获的未销售假冒白酒,包装上有标价签;
当事人主张部分网络销售记录系刷单虚增。
执法部门依据《办法》第五条、第六条、第十六条的规定:已销售部分按照实际销售价格计算;
未销售部分按照已查清的实际销售平均价格计算(平均价格无法查清的按照标价计算);
对当事人提出异议的刷单数额,要求当事人提供刷单证据,经核实后予以扣减;
对无法查清价格的部分,参照被侵权产品市场中间价格计算。
最终确定了违法经营额,并依据《商标法》第六十条第二款以违法经营额为基数计算罚款。
【评析】该案集中体现了《办法》第五条、第六条、第十六条的适用逻辑。
违法经营额的计算遵循”实际销售价格—平均价格—标价—市场中间价格”的阶梯顺序,每一阶梯的适用以无法查清前一阶梯为条件,体现了”客观证据优先”的原则。
刷单数额的扣减以当事人提供充分证据为前提,防止当事人滥用该规定规避处罚。
市场中间价格的确定参照第六条的方法,以被侵权人指导零售价格或者市场抽样价格为基础。
该案表明,《办法》确立的计算规则为执法实践提供了清晰的路径:执法机关应当根据证据状况逐级适用计算标准,对当事人的合理异议依法审查核实,确保违法经营额认定既有事实基础又有规则依据,为行政处罚的合法性奠定基础。
第六条 被侵权产品的市场中间价格按照被侵权人已公布的同种产品指导零售价格确定,没有公布指导零售价格的,按照下列方法确定:(一)市场有多个商家销售同种被侵权产品的,抽样调取其中若干商家的零售价,取其平均值确定市场中间价格;只有一个商家销售的,按该商家的零售价确定市场中间价格;(二)市场没有同种被侵权产品销售的,按照此前市场同种被侵权产品销售的中间价格确定,或者按照市场有销售的与侵权产品在功能、用途、主要用料、设计、配置等方面相同或相似的同类被侵权产品的市场中间价格确定。按照前款规定难以确定市场中间价格的,可以由价格认定机构认定后确定。当事人陈述、商标权利人提供的被侵权产品市场中间价格,经对其他关联证据审查并查证属实后可以作为参考。当事人对被侵权产品市场中间价格计算结果有异议的,应当提供证据证明。
本条是关于被侵权产品市场中间价格确定方法的规定,是第五条第四阶梯”市场中间价格”的配套细化条款。
市场中间价格是违法经营额计算中”兜底性”的价格基准,适用于无法查清实际销售价格或者侵权商品没有标价的情形。
本条按照”指导零售价格—市场抽样平均价格—同类产品市场中间价格—价格认定机构认定”的层级,构建了市场中间价格的确定方法:第一层次,被侵权人已公布的同种产品指导零售价格,优先适用。
指导零售价格是被侵权人对外公布的价格,具有权威性和可获取性。
第二层次,市场抽样平均价格,在被侵权人未公布指导零售价格时适用:市场有多个商家销售的,抽样调取若干商家零售价取平均值;
只有一个商家销售的,按该商家零售价确定。
第三层次,没有同种产品销售的,按照此前市场销售中间价格或者相同相似同类产品的市场中间价格确定。
第四层次,难以确定市场中间价格的,由价格认定机构认定。
此外,当事人陈述和商标权利人提供的价格经查证属实后可以作为参考,当事人对计算结果有异议的应当提供证据证明。
本条的制度逻辑在于:市场中间价格的确定应当以客观市场价格为基础,按照从直接到间接、从具体到抽象的层级递进,避免执法机关主观定价;
同时赋予当事人异议权并分配举证责任,保障计算结果的公正性和可争议性。
市场中间价格的确定方法是起草中争议较多的内容。
有意见认为,市场抽样平均价格的操作性不强,抽样范围、抽样数量、样本代表性难以统一,建议直接规定由价格认定机构认定;
有意见认为,价格认定机构认定周期长、成本高,应当优先通过市场调查确定。
立法机关最终采取”市场调查优先、价格认定兜底”的方案,并允许当事人陈述和权利人提供的价格经查证属实后作为参考,兼顾了效率与公正。
此外,围绕当事人异议的举证责任分配,有意见认为行政机关应当承担更多证明责任,最终文本采纳”当事人异议应当提供证据证明”的方案,与行政处罚中当事人对主张的事实承担举证责任的一般规则相一致。
本条与《价格认定规定》关于价格认定机构职责的规定相衔接,价格认定机构依照该规定开展价格认定;
与《行政处罚法》第四十六条关于证据种类的规定相关联,市场调查记录、价格认定结论等作为证据使用;
与法释〔2004〕19号第十二条关于市场中间价格计算的规定相关联,刑事司法中同样以市场中间价格作为计算基准。
第七条 包工包料的加工承揽经营活动中,使用侵犯注册商标专用权商品的,应当按照侵权商品实际销售价格计算违法经营额;侵权商品未独立计价的,按照其在包工包料加工承揽经营活动中的价值比例计算,无法区分价值比例的,按照被侵权商品的市场中间价格计算违法经营额。
本条是关于包工包料加工承揽经营活动中使用侵权商品违法经营额计算的规定。
包工包料加工承揽经营活动中,承揽方既提供劳务又提供材料,材料中可能包含侵犯注册商标专用权的商品(如装修工程中使用假冒品牌建材、标识)。
此类情形下,侵权商品的价值与劳务价值、其他材料价值混合,违法经营额的认定存在困难。
本条确立”三步走”的计算规则:一是侵权商品独立计价的,按照实际销售价格计算;
二是未独立计价的,按照侵权商品在包工包料经营活动中的价值比例计算;
三是无法区分价值比例的,按照被侵权商品的市场中间价格计算。
本条的制度逻辑在于:侵权商品在包工包料活动中即使未独立计价,其价值仍然是客观存在的,通过价值比例或者市场中间价格可以合理推定侵权商品的价值,避免因计价方式混合导致侵权商品价值无法认定。
执法实践中,价值比例的确定可以参照行业惯例、合同约定、材料清单等因素综合判断。
本条与《民法典》第七百七十条关于承揽合同的规定相衔接,包工包料加工承揽属于承揽合同的常见形式;
与《商标法》第五十七条第三项关于销售侵犯注册商标专用权商品的规定相关联,加工承揽活动中使用侵权商品的行为定性依照商标法相关规定判断;
与《建设工程质量管理条例》关于建筑材料检验的规定相关联,工程建设领域使用侵权建材的违法经营额计算可以参照本条。
第八条 免费赠送的商品侵犯他人注册商标专用权的,应当按照赠品的实际购入价格或者制造成本计算违法经营额;赠品无法确定实际购入价格或者制造成本的,或者赠品属于非标准商品的,按照标价或者被侵权商品的市场中间价计算违法经营额。
本条是关于赠品侵权违法经营额计算的规定。
商业促销活动中,经营者常以”买一赠一”“满额赠礼”等方式免费赠送商品,赠品如果侵犯他人注册商标专用权,其价值是否计入违法经营额、如何计算,实践中存在争议。
本条明确赠品侵权应当计算违法经营额,并确立了”实际购入价格或者制造成本—标价或者市场中间价”的计算顺序。
本条的制度逻辑在于:赠品虽然免费赠予消费者,但赠品的成本已经包含在经营者的经营成本中,通过促销活动实现商业目的,赠品侵权同样损害商标权利人和消费者权益,不能因其”免费”属性而排除在违法经营额之外。
按照实际购入价格或者制造成本计算,能够客观反映赠品的价值;
无法确定的,按照标价或者被侵权商品的市场中间价计算,防止因计价困难导致无法处罚。
本条与《商标法》第五十七条关于侵权行为的规定相衔接,赠品侵权行为的定性以商标法为依据;
与《反不正当竞争法》关于不正当有奖销售的规定相关联,赠品促销活动的合规性审查与该法相衔接;
与《消费者权益保护法》关于经营者义务的规定相关联,赠品同样应当符合质量要求,侵权赠品的处理与该法相衔接。
第九条 翻新后的商品侵犯他人注册商标专用权的,按照侵权商品整体价值计算违法经营额。翻新商品本身不侵犯他人注册商标专用权,仅其零件或者配件侵犯他人注册商标专用权的,按照侵权零件或者配件的价值计算违法经营额。
本条是关于翻新商品侵权违法经营额计算的规定。
翻新商品(如翻新手机、翻新电器、翻新轮胎等)侵权是商标执法中的常见复杂情形。
本条区分两种情形:一是翻新后的商品整体侵犯他人注册商标专用权的(如翻新后使用他人注册商标冒充新品销售),按照侵权商品整体价值计算违法经营额;
二是翻新商品本身不侵权,仅其零件或者配件侵权(如翻新手机中使用的电池、屏幕等零部件侵犯他人商标),按照侵权零件或者配件的价值计算违法经营额。
本条的制度逻辑在于:违法经营额的计算应当与侵权行为的指向相对应——侵权指向整体商品(假冒商标的整体销售行为),按整体价值计算;
侵权指向零件配件(使用侵权零部件的翻新行为),按零件配件价值计算,避免将未侵权的翻新商品整体价值计入,体现过罚相当原则。
执法实践中,判断侵权指向整体还是零件,应当结合商标使用方式、消费者认知等因素综合确定。
翻新商品的计算标准在起草中存在较大争议。
有意见认为,翻新商品只要使用了他人注册商标即应按整体价值计算,以加大打击力度;
有意见认为,翻新行业具有资源循环利用价值,应当区分整体侵权与零部件侵权,避免过度打击合法翻新产业。
立法机关最终采纳区分处理的方案:整体侵权的按整体价值计算,仅零部件侵权的按零部件价值计算。
这一方案平衡了商标保护与翻新产业发展的关系,也为执法实践提供了清晰的判断标准。
本条与《商标法》第五十七条关于侵权行为的规定相衔接,翻新商品的商标使用行为是否构成侵权依照商标法判断;
与《循环经济促进法》关于再制造和资源循环利用的规定相关联,合法翻新与侵权翻新的界限与该法的产业政策相衔接;
与《商标侵权判断标准》关于商标使用的界定相关联,翻新商品是否构成商标性使用依据该标准判断。
【案例二】翻新商品侵权违法经营额计算——整体价值与零部件价值的区分某市场监管部门查处一起翻新手机侵权案。
当事人回收旧手机后,更换假冒品牌注册商标的屏幕、电池等零部件,翻新后以品牌手机名义销售。
调查中查明:部分翻新手机整体使用了假冒商标(包括机身商标标识),按照品牌手机整体销售;
部分翻新手机机身未使用侵权标识,仅内部更换了假冒品牌零部件。
执法部门依据《办法》第九条区分处理:整体使用侵权商标翻新销售的,按照翻新手机整体价值计算违法经营额;
仅零部件侵权的,按照侵权零部件的价值计算违法经营额。
对当事人主张的零部件独立价值,要求其提供采购凭证等证据证明。
【评析】该案体现了《办法》第九条”整体侵权按整体价值、零部件侵权按零部件价值”的区分计算规则。
违法经营额的计算应当与侵权行为的指向相对应:翻新商品整体使用侵权商标并冒充品牌商品销售的,侵权行为指向整体商品,按整体价值计算;
翻新商品本身未使用侵权标识,仅内部零部件侵权的,侵权行为指向零部件,按零部件价值计算,避免将未侵权的翻新商品整体价值不当计入违法经营额。
这一区分规则兼顾了商标保护与翻新产业的合法发展,体现了过罚相当原则。
执法实践中,判断侵权指向整体还是零部件,应当结合商标使用方式(是否在商品外观上使用侵权标识)、销售宣传(是否以品牌整体名义宣传)、消费者认知等因素综合认定,并注意审查当事人关于零部件独立价值的证据主张。
第十条 属于商标法第五十七条第(四)项规定的侵权行为的,按照侵权标识的实际销售价格计算违法经营额。
本条是关于伪造、擅自制造商标标识侵权违法经营额计算的规定。
《商标法》第五十七条第四项规定的侵权行为是”伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”,即标识侵权。
本条规定此类侵权行为的违法经营额按照侵权标识的实际销售价格计算。
本条的制度逻辑在于:标识侵权的对象是商标标识本身而非商品,侵权人通过制造、销售侵权标识获利,其违法经营额应当以标识的实际销售价格(而非标识所附着商品的价值)为基数计算。
执法实践中,标识销售价格与商品价格差异悬殊,如果按照商品价值计算将导致处罚严重失衡;
按照标识销售价格计算,能够准确反映标识侵权行为的规模和危害。
理解本条需要注意:一是本条适用于标识制造、销售环节的侵权,即伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售此类标识的行为;
二是实际销售价格无法查清的,参照第五条关于未销售商品的计算阶梯确定;
三是行为人既制造销售侵权标识又使用侵权标识生产侵权商品的,违法经营额应当分别计算还是择一计算,实践中应当结合案件情况把握,避免重复计算。
本条与《商标法》第五十七条第四项关于标识侵权的规定相衔接;
与《刑法》第二百一十五条关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的规定相关联,标识侵权的行刑衔接以标识数量等标准判断;
与法释〔2004〕19号司法解释关于非法制造注册商标标识罪数额认定的规定相关联。
第十一条 故意为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的,按照帮助侵权获得的收入计算违法经营额;没有收入的,按照没有违法经营额处理。
本条是关于帮助侵权违法经营额计算的规定。
《商标法》第五十七条第六项规定的侵权行为是”故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯注册商标专用权的行为”,即帮助侵权(如为侵权人提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等便利条件)。
本条规定帮助侵权的违法经营额按照帮助侵权获得的收入计算,没有收入的按照没有违法经营额处理。
本条的制度逻辑在于:帮助侵权人并未直接制造、销售侵权商品,其违法经营额体现为因提供便利条件而获得的收入(如仓储费、运输费、平台服务费等),按照收入计算能够准确反映帮助侵权行为的规模。
同时,帮助侵权人可能尚未实际获得收入(如免费提供场地),此时按照没有违法经营额处理,避免因无法计算收入而无法处罚或者处罚失当——没有违法经营额并不意味着不处罚,而是按照《商标法》第六十条关于”没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款”的规定确定罚款。
帮助侵权”没有收入按无违法经营额处理”的规定在起草中存在讨论。
有意见认为,帮助侵权人虽然没有收入,但其帮助行为促成了侵权商品的流通,应当按照被帮助侵权人的违法经营额计算;
有意见认为,帮助侵权与直接侵权的责任应当区分,帮助侵权人仅对其帮助行为负责,以其获得收入为违法经营额符合责任自负原则。
立法机关最终采纳”按收入计算、无收入按无违法经营额处理”的方案,与《商标侵权判断标准》关于帮助侵权认定的规定相衔接。
本条与《商标法》第五十七条第六项关于帮助侵权的规定相衔接;
与《商标侵权判断标准》第二十三条关于帮助侵权认定的规定相关联;
与《电子商务法》关于平台经营者责任的规定相衔接,网络平台为侵权提供便利的,其违法经营额计算可以参照本条;
与《民法典》第一千一百六十九条关于帮助侵权连带责任的规定相关联。
第十二条 出租商品侵犯他人注册商标专用权的,按照租赁收入计算违法经营额。
本条是关于出租商品侵权违法经营额计算的规定。
出租商品(如出租假冒品牌的机械设备、车辆、仪器等)侵犯他人注册商标专用权的,违法经营额按照租赁收入计算。
租赁是商品使用价值的有偿转移,出租侵权商品通过租赁活动获得收入,其侵权规模体现为租赁收入。
本条明确按照租赁收入计算,与第四条”因侵权所产生的营业收入”的定义相衔接。
本条与《商标法》第五十七条关于侵权行为的规定相衔接,出租侵权商品的行为定性依照商标法判断;
与《民法典》第七百零三条关于租赁合同的规定相关联;
与《商标侵权判断标准》关于商标使用形态的规定相关联,出租活动中的商标使用是否构成商标性使用依据该标准判断。
第十三条 在广告宣传中侵犯他人注册商标专用权、无法查实侵权商品的,按照没有违法经营额处理。
本条是关于广告宣传侵权违法经营额计算的规定。
在广告宣传中使用他人注册商标侵犯注册商标专用权(如广告中未经许可使用他人注册商标)的,如果无法查实侵权商品,按照没有违法经营额处理。
其制度逻辑在于:广告宣传侵权虽然可能为行为人带来经营利益,但违法经营额的计算以侵权商品价值总额或者营业收入为基准,如果无法查实侵权商品及其销售情况,违法经营额无法计算,应当按照没有违法经营额处理,依照《商标法》第六十条关于”没有违法经营额”情形的罚款规定处罚,而不是放弃处罚或者随意估算违法经营额。
理解本条需要注意:广告宣传侵权案件中,如果能够查实行为人通过广告宣传促进的侵权商品销售,可以参照第五条至第七条计算违法经营额;
本条适用于无法查实侵权商品的情形,属于”无法查证实际违法经营额”的特殊情形,与第十五条的兜底规定相衔接。
本条与《广告法》关于广告内容合法性的规定相衔接,广告中使用他人注册商标的授权要求与广告法相衔接;
与《反不正当竞争法》关于虚假宣传的规定相关联,广告宣传侵权与虚假宣传在部分情形下存在竞合;
与《商标法》第六十条关于没有违法经营额情形的处罚规定相衔接。
第十四条 商标许可人与被许可人共同侵犯他人注册商标专用权的,依据本办法第五条、第六条的规定计算违法经营额。商标许可人构成帮助被许可人侵犯他人注册商标专用权的,按照许可收入计算违法经营额;商标无偿许可使用的,按照没有违法经营额处理。
本条是关于商标许可侵权违法经营额计算的规定。
本条区分两种情形:一是商标许可人与被许可人共同侵犯他人注册商标专用权的(如许可人明知被许可人超出许可范围使用商标而提供许可,构成共同侵权),按照第五条、第六条规定的一般标准计算违法经营额;
二是商标许可人构成帮助被许可人侵权的,按照许可收入计算违法经营额;
商标无偿许可使用的,按照没有违法经营额处理。
本条的制度逻辑在于:许可人与被许可人共同侵权的,其侵权规模与被许可人的侵权行为一致,按照一般标准计算违法经营额;
许可人仅构成帮助侵权的,其违法经营额体现为许可收入,与第十一条帮助侵权的计算逻辑一致;
无偿许可没有收入,按照没有违法经营额处理。
执法实践中,判断许可人构成共同侵权还是帮助侵权,应当结合许可人的主观明知、参与程度等因素综合认定。
本条与《商标法》第五十七条关于侵权行为的规定和第五十五条关于商标使用许可的规定相衔接;
与《民法典》第一千一百六十八条关于共同侵权连带责任、第一千一百六十九条关于帮助侵权责任的规定相关联;
与《商标法实施条例》关于商标使用许可备案的规定相衔接。
第十五条 根据上述规定均无法查证实际违法经营额的,按照没有违法经营额处理。对于仅能查证部分违法经营额的,按照已查证的违法经营额处理。
本条是关于无法查证实际违法经营额的兜底处理规定。
第一款确立”无法查证按无违法经营额处理”的兜底规则:穷尽第五条至第十四条的计算方法仍无法查证实际违法经营额的,按照没有违法经营额处理。
其制度逻辑在于:违法经营额的计算应当以证据为基础,无法查证的不能随意估算,防止执法机关主观推定导致处罚失当;
按照没有违法经营额处理,依照《商标法》第六十条关于”没有违法经营额或者违法经营额不足五万元”情形的规定确定罚款,仍然可以实施处罚。
第二款确立部分查证的按已查证部分处理:仅能查证部分违法经营额的,按照已查证的违法经营额处理。
其制度逻辑在于:侵权行为的全部经营情况可能因证据灭失、账目不全等原因无法完全查清,但已经查证的部分应当作为处罚依据,避免因无法完全查清而放弃对已查证部分的处罚。
兜底条款的处理方式是起草中的关键讨论内容。
围绕”无法查证”的认定标准,有意见认为应当严格限定,防止执法机关以无法查证为由轻易按无违法经营额处理导致处罚过轻;
有意见认为应当明确”穷尽调查手段”的前置条件。
立法机关最终以”根据上述规定均无法查证”的表述体现穷尽性要求,即必须穷尽第五条至第十四条的计算方法后仍无法查证的,才能适用兜底条款。
部分查证的处理规则则体现了”查证多少、认定多少”的证据裁判原则。
本条与《行政处罚法》第四十条关于查明事实、第四十六条关于证据规则的规定相衔接,违法经营额的认定以证据为基础;
与《商标法》第六十条第二款关于没有违法经营额情形的处罚规定相衔接;
与《行政处罚法》第四十四条关于告知的规定相关联,按照没有违法经营额处理时,处罚决定中应当说明认定理由。
第十六条 当事人提供充分证据证明通过刷单等虚假销售手段增加的侵权商品销售数额,不计入违法经营额。
本条是关于刷单等虚假销售数额不计入违法经营额的规定,系《办法》回应网络执法实践的重要条款。
电商领域刷单(虚构交易、虚假好评)现象多发,侵权商品的销售记录中可能包含通过刷单手段虚增的销售数额。
本条规定,当事人提供充分证据证明通过刷单等虚假销售手段增加的侵权商品销售数额,不计入违法经营额。
本条的制度逻辑在于:违法经营额反映的是侵权行为实际产生的经营规模,刷单形成的虚假销售数额并非真实交易,不具有实际危害后果,计入违法经营额将导致处罚基数虚高、处罚失当;
同时,刷单行为本身违反《反不正当竞争法》和《电子商务法》关于虚假宣传的规定,应当另行处理,但不应当计入商标侵权的违法经营额。
为防止当事人滥用该规定规避处罚,本条设置了严格的证据条件:“当事人提供充分证据证明”,即当事人对刷单事实承担举证责任,行政机关应当对证据进行审查核实。
刷单不计入的规定在起草中围绕举证责任分配存在讨论。
有意见认为,刷单数据通常由平台掌握,当事人难以自行取证,应当由行政机关依职权调查或者要求平台提供数据;
有意见认为,主张扣减刷单数额属于有利于当事人的主张,由当事人举证符合”谁主张谁举证”的一般规则,且行政机关可以结合平台数据、物流记录、资金流水等证据审查核实。
立法机关最终采纳”当事人提供充分证据证明”的方案,同时执法实践中行政机关应当综合运用平台数据等渠道核验。
本条与《反不正当竞争法》第八条关于虚假宣传(刷单炒信)的规定相衔接,刷单行为本身依照反不正当竞争法处理;
与《电子商务法》第十七条关于电子商务经营者信息真实性的规定相关联;
与《行政处罚法》第四十六条关于证据规则的规定相衔接,刷单证据的审查以行政处罚证据规则为依据。
第十七条 行刑衔接反向移送案件中,行政机关与公安机关对违法经营额认定不一致的,可以按照行政机关调查情况,依据本办法规定予以认定。
本条是关于行刑衔接反向移送案件中违法经营额认定的规定。
行刑衔接包括正向移送(行政执法中发现涉嫌犯罪移送公安机关)和反向移送(司法机关认为不构成犯罪或者免予刑事处罚,移送行政机关给予行政处罚)。
反向移送案件中,行政机关与公安机关对违法经营额的认定可能不一致:公安机关按照刑事证据标准(排除合理怀疑)认定,行政机关按照行政证据标准(优势证据)认定,两者的认定结果可能存在差异。
本条明确,反向移送案件中违法经营额认定不一致的,可以按照行政机关调查情况,依据本办法规定予以认定。
本条的制度逻辑在于:行政机关在反向移送前已经开展调查取证,其调查材料是认定违法经营额的重要基础;
行政程序与刑事程序在证据标准上存在差异,刑事程序中未达到排除合理怀疑标准的证据,在行政程序中可能达到优势证据标准;
按照行政机关调查情况依据本办法认定,既尊重了行政程序的独立性,也避免了因刑事程序终止导致违法经营额无法认定。
理解本条需要注意:本条规定的是”可以”按照行政机关调查情况认定,而非”应当”,行政机关应当结合案件实际情况决定是否采信本机关调查材料;
反向移送案件中,公安机关移送的证据材料(如侦查中查获的账目、销售记录)也是认定违法经营额的重要依据,应当一并审查。
本条与《行政处罚法》第二十七条关于行刑衔接双向移送的规定相衔接;
与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号,2020年)关于案件移送程序的规定相关联;
与《刑事诉讼法》(主席令第十号,2018年)第一百七十七条关于不起诉后移送行政处罚的规定相衔接;
与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕1号,2021年)关于证据标准的规定相关联,行政证据与刑事证据的转换适用按照相关规则执行。
第十八条 本办法由国家知识产权局、国家市场监督管理总局解释。
本条是关于《办法》解释机关的规定。
本办法由国家知识产权局、国家市场监督管理总局解释。
两个部门系本办法的联合制定机关,对本办法具有解释权。
理解本条需要注意,解释权的行使应当遵循部门规范性文件解释的一般规则,解释内容与本办法具有同等效力;
执法实践中对条文理解存在分歧的,可以按照程序请示解释。
本条与《规章制定程序条例》关于规章解释的规定相衔接,部门规范性文件的解释参照规章解释规则执行;
与《党和国家机构改革方案》关于知识产权局对商标执法工作进行专业指导的规定相关联,国家知识产权局对商标执法标准的解释权与其专业指导职责相衔接。
第十九条 本办法自公布之日起施行。
本条是关于《办法》施行时间的规定。
本办法自公布之日(2024年10月14日印发公布)起施行,未设置过渡期,体现”急用先行”的制定策略——商标执法实践中违法经营额计算争议突出,需要尽快统一标准。
理解本条需要注意,本办法施行前已立案但尚未作出处罚决定的案件,违法经营额的计算可以参照本办法执行;
本办法施行后新立案的案件,应当依照本办法计算违法经营额。
本条与《规章制定程序条例》关于规范性文件公布和施行的规定相衔接;
与《立法法》(主席令第三号,2023年)关于规范性文件生效时间的规定相关联。
典型案例